伊婉c(虚假医疗广告责任，您承受不起！|虚假广告认定)

【编者的话】我国医疗美容行业经历了被誉为史上最严监管的2021年份，《医疗美容广告执法指南》的出台，更是将医疗广告监管推向了新的高度。在2021年10月、11月国家市场监管总局，以及全国各省市市场监管部门发布对医疗广告典型案例违法类型分析，对虚假医疗广告行政处罚力度空前之大。2022年3月15日最高人民法院发布的典型案例，首当其冲的就是医疗美容机构虚假宣传直接适用《消费者权益保护法》第五十五条“退一赔三”的规定。

因此，作为专注于医疗行业法律服务的智法联律师团队，在业界首次对虚假宣传/虚假广告之行为进行系统梳理，对医疗机构及其从业人员遵守法律法规，加强医疗宣传合法合规意识、守法意识和规避法律风险意识，自觉规范经营行为，依法诚信开展医疗广告宣传。

01 虚假广告定义的界定

• 广告的定义
• 《广告法》第二条第一款 在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。
• 医疗广告的定义
• 《医疗广告管理办法》第二条 本办法所称医疗广告，是指利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告。
• 医疗美容广告的定义
• 《医疗美容广告执法指南》第二条第二款 本指南所称医疗美容广告，是指通过一定媒介或者形式直接或间接介绍美容医疗机构或者医疗美容服务的商业广告。
• 互联网广告定义
• 《互联网广告管理暂行办法》第三条　本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。

• 广告构成的要件
• 关于对广告构成要件之“一定媒介和形式”的界定，《广告管理条例》第二条规定：“凡通过报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介或者形式，在中华人民共和国境内刊播、设置、张贴广告，均属本条例管理范围。”
• 虚假广告的定义关于虚假广告的一般性规定，《广告法》第四条第一款：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”关于虚假广告的具体性规定，《广告法》第二十八条：广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。

广告有下列情形之一的，为虚假广告：

　　（一）商品或者服务不存在的；

　　（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；

　　（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；

　　（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；

　　（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

02 虚假广告的表现形式

• 虚构合作单位

上海FD医院发布虚假违法广告案。

当事人在未与复旦大学附属眼耳鼻喉科医院、上海红房子妇产科医院等上海知名医院建立过任何合作关系的情况下，使用“上海复旦大学附属眼耳鼻喉”、“上海红房子”等关键词作为搜索条件进行广告推广活动，违反了《广告法》第二十八条的规定。

2019年2月，上海市市场监督管理局检查总队作出行政处罚，责令停止发布违法广告，并处罚款73.45万元。

• 虚构医生资历

北京AY医疗美容诊所有限公司虚假宣传医生资历案。

基本案情：2021年6月，执法人员现场检查中发现当事人在大众点评APP“爱悦丽格医疗美容”主页下宣传的诊所医生李某为原三甲医院医生，实际其仅到中日友好医院进修，而非中日友好医院正式医生。

法律依据及处罚：当事人的行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，依据第二十条第一款对当事人责令停止违法行为，处罚款31万元。

• 虚构治疗案例

上海NSY医疗美容医院虚假广告案

【事实调查】

经查，当事人于2021年5月29日在其注册的微信公众号“上海NSY医疗美容医院”发布题为“盛夏百万补贴之6月瘦身专场”的广告，对其开展的医疗项目“脂肪抽吸美容术”进行宣传，其中对“腰腹环吸项目”宣传“大家来看看这个：来自一个宝妈第二年的细腰蜕变；正角度脂肪厚重的部位完全消失了，而且皮肤也非常紧致”并附上了吸脂前（before）后（after）腰腹部的正面及侧面的效果对比图片；对“大腿吸脂/小腿吸脂项目”宣传“小腿吸脂不比大腿吸脂，除了脂肪之外，更多的是肌肉和骨骼的比重。

经调查，“腰腹环吸项目”展示的术前术后效果对比图片是当事人从一家名为“酒醉小精怪”的微信公众号于2021年1月22日发布的“吸脂干货&反馈”推文中未经同意擅自下载使用的。

此外，“大腿吸脂/小腿吸脂项目”的术前术后效果对比图片系当事人经百度搜索相关图片后下载使用。

上述图片均非当事人自己的手术案例，因当事人手术案例效果没有上述图片效果好，为吸引消费者购买其服务，当事人擅自使用他人图片，虚构了接受其医疗项目“脂肪抽吸美容术”的效果，广告内容虚假。

当事人与XX广告装饰有限公司签订了“微信公众平台托管代运营协议”，由当事人提供“盛夏百万补贴之吸脂瘦身专场”活动的全部广告内容及图片素材，XX广告装饰有限公司负责编辑并发布在微信公众号上，广告费用为5495.41元。

上述事实，主要有以下证据证明：当事人委托代理人的询问笔录、相关微信公众号广告推文的页面取证材料、当事人提供的微信公众平台托管代运营协议复印件及及上海增值税普通发票复印件等。

当事人已于2021年7月8日将上述广告进行了删除。

【适用法律】

当事人的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条第一款“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”之规定，构成了《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第四项“广告有下列情形之一的，为虚假广告：……（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的”规定所指之行为。决定处罚如下：

一、责令在相应范围内消除影响；

二、罚款21981.64元。

• 虚构用户评价

江苏省南京XH医疗美容门诊有限公司编造用户评价虚假宣传案。

基本案情：当事人为了尽快打开市场，2020年6月起，雇佣张某等8名刷单人员，在大众点评当事人网上店铺平台上以消费者的身份下单并支付费用，实际并不消费，交易完成后，当事人将下单的费用退还给上述8名刷单人员，并按照30元/单标准给予刷单佣金。2020年6月至2021年1月，当事人以实际下单、不实际消费的方式虚构交易，编造用户评价，在大众点评网络平台形成虚假的销售状况及用户评价，当事人共计刷单220笔，刷单佣金6600元，支付刷单费用13.48万元，构成不正当竞争行为。

法律依据及处罚：当事人的行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，依据第二十条第一款责令当事人停止违法行为，处罚款35万元。

• 虚构促销活动原价

椒江某一医疗美容医院使用虚假案例、活动宣传虚构原价案

网站宣传中使用虚假案例

该医疗美容医院网站上的部分案例中记录的手术时间早于医院开业时间。

活动宣传虚构原价

该医疗美容医院当时有个优惠活动，活动宣传中有 “伊婉C 1次，原价为2800元，折后价为980元”等优惠，但是在活动开始前，公司从未使用过该项目的原价进行销售。

该医疗美容医院网站中所填信息与实际情况不符，存在使用病人形象做宣传、使用虚假案例、其他医院案例照片的情况，使用了高于实际经营价格的标价，并用“现价，原价”的表示方式造成打折力度很大的假象，误导消费者，价格公示牌未在经营场所进行公示，存在未按规定明码标价违法行为。上述宣传内容容易对消费者造成误导。

椒江区市场监督管理局根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定，责令该医疗美容医院当事人停止虚假宣传行为，并决定对当事人处以25.2万元的罚款。

• 虚构专利、荣誉

上海BHL医疗美容门诊有限公司违法广告案

　　基本案情：当事人在其微信公众号“XX医美”(网页版微信公众号)中设计、制作并发布含有“董教授发明的美骨秘颜专利技术获得国务院颁发的‘科技创新奖’”“NS 爆脂技术四大优势 轻松实现曼妙身材 最安全最有效最轻松最具优越性”内容的广告用语。当事人上述广告宣称没有客观依据，与事实不符。

　　法律依据及处罚：当事人的行为违反了《广告法》相关规定，依据《广告法》第五十五条第一款、第五十八条第一款、第二十八条第二款等规定，作出如下处罚：一是责令停止发布广告；二是责令在相应范围内消除影响；三是罚款人民币25万元。

• 虚构统计资料

南昌MYE医疗美容门诊部虚假广告案

【事实调查】

执法人员于2021年4月2日其电梯内的有一块广告牌，内容为“百万塑美案例，你知道吗？XX国际医疗美容已拥有200万塑美案例，未来XX将帮助更多求美者实现美丽梦想，活出精彩人生”，当事人承认该广告牌为其公司制作并悬挂在公司电梯内。

经查，当事人于2020年在外制作了一块广告牌，广告牌内有“XX国际医疗美容已拥有200万塑美案例”字样，然后将其悬挂在公司的电梯内，经当事人确认该公司实际的塑美案例仅为2-3万例。

因为当事人制作该广告牌时由员工去外面的制作广告牌的店里制作，因为制作广告牌费用不高，所以既未签合同也未保留制作广告牌的相关费用情况及记录，所以上述制作广告牌无法计算广告费用。

【适用法律】

当事人发布虚假广告的行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条和《中华人民共和国广告法》第二十八条第（三）项之规定。

当事人上述发布的违法广告牌为自已公司员工在外制作既未签合同也未保留制作广告牌的相关费用情况及记录，制作广告牌无法计算广告费用。

鉴于当事人积极配合调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料，且在立案后主动撤除广告，并在店内显著位置张贴了消除影响公告，主动承认错误，消除社会影响，按照处罚与教育相结合的原则，结合《江西省市场监督管理行政处罚裁量权适用规则（试行）》第十四条的规定，经本局研究决定：对当事人予以从轻处罚。

现责令当事人改正上述违法行为，并决定处罚如下：

对当事人处以贰拾万元（200000元整）人民币罚款上缴国库。

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03 虚假医疗广告的行政责任

《中华人民共和国广告法》第五十五条

违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。

04 虚假广告民事责任

《浙江省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》2017.4.10

第十七条 美容医疗机构提供医疗美容服务的(因疾病治疗涉及的修复重建除外)，应当事先向消费者本人或者其监护人书面告知实施医疗美容项目的适应症、禁忌症、美容方式和效果、医疗风险、医用材料、负责实施医疗美容项目的主诊医师和注意事项等，并取得消费者本人或者其监护人的书面确认。对美容效果的约定应当以图片、音像等事后可以核对的方式保留。因美容医疗机构责任导致医疗美容达不到约定效果或者消费者容貌受损的，美容医疗机构应当根据消费者的要求退还费用或者重作，并依法赔偿损失。

　　美容医疗机构明知其服务存在缺陷仍然向消费者提供服务，或者未取得资质的机构和个人实施医疗美容，造成消费者死亡或者健康损害的，受害人有权依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定向经营者要求赔偿。

《中华人民共和国消费者权益保护法》2014.3.15

第五十五条【惩罚性赔偿责任】经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。

经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。

最高人民法院发布消费者权益保护典型案例2022.3.15

?医疗美容机构虚假宣传和诊疗过错行为造成患者损害应予赔偿

——邹某与某医美机构侵权责任纠纷案

基本案情

邹某曾在湖南某医院实施眼袋整形术，术后其认为自己下睑皮肤松弛，经其了解，得知北京某医美机构主刀医生师出名门，经验丰富，遂于2015年12月来到该医美机构进行了双侧下睑修复术。术后，邹某出现双侧下睑局部凹陷、疤痕畸形，外眼角畸形短小圆钝等症状。此后，邹某先后六次在其他医院进行修复，但仍无改善。邹某认为该医美机构的修复手术对其造成了损害，遂诉至法院要求该机构赔偿其医疗费、误工费、精神损害抚慰金等损失，并要求适用消费者权益保护法三倍赔偿其手术费。

裁判结果

法院认为：首先，本案属于消费型医疗美容，邹某为健康人士，为满足对美的追求的生活需要而接受美容服务，具有消费者的特征；该医美机构的经营目的为获取利润，具有经营者的特征。消费者为生活消费接受经营者提供服务的，应当受消费者权益保护法调整。经查，该医美机构因发布的医疗广告内容与卫生行政部门审批的广告内容不相符，广告语不真实等虚假宣传行为屡次受到行政处罚，邹某系受到上述广告误导而接受服务，故该医美机构存在虚假宣传的欺诈行为，应适用消费者权益保护法关于惩罚性赔偿的规定，由该医美机构三倍赔偿邹某的手术费用。其次，该医美机构的诊疗行为存在过错，但术后邹某又在其他医疗美容机构的修复行为确已改变医方的手术结果，法院遂判决该医美机构按照60%的过错责任比例赔偿邹某各项损失共计74948元。

典型意义

本案为典型的因医疗美容虚假宣传和诊疗不规范行为引发的侵权责任纠纷。通过该案的审理，法院充分发挥了司法裁判在社会治理中的规则引领和价值导向作用。首先，将医疗美容纠纷纳入医疗损害责任纠纷范畴，按照医疗损害责任纠纷的标准审查证据，有助于督促医美机构加强医疗文书制作及保存工作，规范其诊疗活动。其次，将消费型医疗美容纠纷纳入消费者权益保护法范围并适用惩罚性赔偿的规定，加大对商业欺诈行为的制裁力度，既能对医美机构起到应有的警示作用，预防、震慑其违法行为，也维护了医美市场的诚信和秩序，有利于切实保护消费者合法权益。

仅仅是对北京第三中级人民法院判决检索结果，2021年11月23日适用“退一赔三”的判决书就有6起。

从立法机关，到行政监管机关，再到法院审判机关，对于医疗美容机构虚假宣传（包含虚假广告）的立法精神、执法实践、司法价值判断方面，让医美机构在虚假广告方面决不能抱有任何侥幸心理，否则由此引发的法律后果就是停业倒闭?。

虚假医疗广告的法律责任之重，关系到机构的生死存亡，关系到从业人员的谋事就业，更是关系到医疗机构投资者的切身利益?。因此，聘请智法联律师团队对医疗广告合规性事先审查，就尤为重要了?。

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